LAS HORAS DE AUSENCIA DEL NUEVO PERMISO POR FUERZA MAYOR DEL ART. 37.9 ET SERÁN PAGADAS POR LA EMPRESA

Según la Sentencia 19/2024, de 7 de febrero, de la Sala de lo Social, de la Audiencia Nacional, se reconoce el carácter retribuible de las horas de ausencia por fuerza mayor de hasta 4 días al año, reguladas en el art. 37.9 ET sin necesidad de previsión expresa al respecto en pacto colectivo o acuerdo empresarial.

Recordemos que dicho precepto dispone que “la persona trabajadora tendrá derecho a ausentarse del trabajo por causa de fuerza mayor cuando sea necesario por motivos familiares urgentes relacionados con familiares o personas convivientes, en caso de enfermedad o accidente que hagan indispensable su presencia inmediata.

Las personas trabajadoras tendrán derecho a que sean retribuidas las horas de ausencia por las causas previstas en el presente apartado equivalentes a cuatro días al año, conforme a lo establecido en convenio colectivo o, en su defecto, en acuerdo entre la empresa y la representación legal de las personas trabajadoras aportando las personas trabajadoras, en su caso, acreditación del motivo de ausencia.».

Este permiso quedó implantado por el Real Decreto Ley 5/2023 y no será necesario que un convenio colectivo o acuerdo de empresa lo recoja.

En el caso que nos ocupa, la explicación de la mercantil demandada para no retribuir esas ausencias implantadas en el nuevo apartado 9 del art. 37 E. T es precisamente que no se encuentran reguladas ni en el Convenio colectivo, ni en Acuerdo de empresa.

Sin embargo, la realidad sobre la que se basa esta norma ha sido valorada por la jurisprudencia, entre otras, por la Sentencia del Tribunal Supremo, de 9 de diciembre de 2019, en el sentido de que los permisos vinculados a cuidados de familiares y convivientes son ejercitados en su mayoría por mujeres.

En el mismo sentido, se deduce de los considerandos de la Directiva 2019/1158 que pretende trasformar la misma favoreciendo mecanismos que faciliten la corresponsabilidad en la asunción de los deberes familiares.

Tal y como la sentencia de la Audiencia Nacional señala ahora “es indudable que todo esto debe analizarse desde el punto de vista de la perspectiva de género porque los permisos vinculados a cuidados de familiares y convivientes han venido ejercitándose mayoritariamente por mujeres, de forma que cualquier duda interpretativa que pueda surgir debe resolverse efectuando un enjuiciamiento desde esta perspectiva de género, en aras a no perpetuar la denominada brecha laboral de género, ya que implica que el colectivo que tradicionalmente asume los cuidados vea mermada su retribución por esta causa, a la par que supone un desincentivo para que los hombres asuman el deber de corresponsabilidad en las cargas familiares.”

Cualquier duda interpretativa que pudiera surgir debe resolverse efectuando un enjuiciamiento con perspectiva de género, teniendo el carácter informador del Ordenamiento Jurídico del principio de igualdad de trato y oportunidades entre mujeres y hombres conforme dispone el artículo 4 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, de forma que dicha igualdad sea real y claramente efectiva.

Nos encontramos, sin duda, ante el derecho a ausentarse,  manteniendo el derecho a la retribución, y la remisión que se efectúa al Convenio colectivo o al Acuerdo de empresa es únicamente para determinar la forma de acreditación del motivo de la ausencia, pero no para supeditar la retribución.

A tenor de lo anterior, la sentencia indica que “estas ausencias por fuerza mayor tienen carácter retribuible y no es necesaria prevención convencional alguna o pacto de empresa ya que ha quedado fijado así por norma legal. Por otra parte, las Comisiones Paritarias de los convenios colectivos no tienen facultad para resolver un conflicto como este en el que se está interpretando una norma legal, aunque incida en el convenio de aplicación”

Hay que señalar que antes de la reforma, las interrupciones de la prestación laboral por causas de fuerza mayor de carácter temporal estaban recogidas como causas de suspensión del contrato de trabajo y el empresario estaba exonerado de retribuir, pero tras la reforma, en vigor desde el 30 de junio de 2023, se regula un derecho a la interrupción de la prestación cuando se genera una situación de fuerza mayor en la esfera familiar o de convivencia del empleado.

Por tanto, no cabe una interpretación literal restrictiva ya que en otros supuestos en los que la ausencia acarrea la pérdida del salario se recoge expresamente, por lo que la falta de previsión debe llevar a entender que sí son retribuible.